无效建设工程合同中的“管理费”能否收取？

《民法典》第793规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”鉴此，无效建设工程合同中约定的“管理费”条款能否参照适用，要求支付，在实践中尚存有争议。

管理费用一般指企业行政部门为组织和管理生产经营活动而发生的费用。建设工程合同中约定的管理费，一般有广义和狭义之分。狭义的管理费一般包括企业管理费、管理人员工资、办公费用、差旅交通费、固定资产使用费等。广义的管理费，除一般的管理费范畴外，还包括规费、配合费、挂靠费，甚至税金等。所以对于管理费具体包含的内容，主要取决于建设工程合同的约定。

（一）管理费不作为非法所得予以收缴

2005实施的《建设工程司法解释（一）》（现已失效）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得非法所得。”2017年颁布的《民法总则》第179条在规定“承担民事责任的方式”时，取消了原《民法通则》第134条第3项收缴非法所得的规定。2021年施行的《建设工程司法解释（一）》也同样删除了合同无效后，收缴非法所得的规定。

至此，现行司法实践中，基本确认对于转包、违反分包、挂靠等无效建设工程施工合同中约定的“管理费”不予收缴。

（二）区分是否实际从事管理行为分别处理

民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，合同无效的结果应当是互相返还，不能返还的，折价补偿或者赔偿损失。对于已经上缴的管理费能否要求返还呢？

通说认为，对于无效建设合同中约定的“管理费”只能采取“类似于自然债务的处理方法”，对于总包单位或者被挂靠人实际取得的管理费，分包单位、转包单位或者挂靠人不得要求返还；对于约定收取但未实际收取的挂靠费，总包单位或者被挂靠人不得要求支付。

最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要，认为：转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

该会议纪要主要基于合同无效，以及承包人或者出借资质的企业未实际投入管理，故对于要求支付管理费的请求不予支持。但是，如果承包人或者出借资质的企业实际从事了管理行为，提供了管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。其法理基础可类比有过错方向对方赔偿损失的认定，即承包人或者出借资质的企业为施工投入了管理行为，付出了管理成本，并最终通过严格管理保证工程按期完工、工程质量合格，承包人或者出借资质的企业过错较小，而且主张的管理费系其实际已经支出的成本，如果不予支持，不仅导致承包人或者出借资质的企业实质上不公平，实际施工人或者挂靠人基于合同无效反而获取超出合同有效时的应得利益；而且不利于引导承包人或者出借资质的企业加强施工现场管理，提升施工质量。

因此，虽然合同无效，但主张管理费的一方在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，另一方应折价补偿，可以主张参照合同约定支付管理费。

                                      撰稿人：陈美霞